MIGRANTI –press Nr 42 22.10.04
DOCUMENTAZIONE dell'ASGI (Associazione Studi Giuridici Immigrazione)
490) DECRETO LEGGE "STRANIERI": SULLE ESPULSIONI IL GOVERNO
DISATTENDE LA CORTE COSTITUZIONALE
NB.- Essendo tuttora vivace il dibattito sul D.L. n. 241 (ora all'esame del Parlamento in vista della sua conversione
in legge) col quale il Governo ha apportato modifiche agli articoli 13 e 14 della Legge BossiFini nelle parti che
dalla Corte Costituzionale sono state dichiarate incostituzionali, trascriviamo quasi integralmente questo esposto
critico dell'ASGI (Associazione Studi Giuridici Immigrazione) in materia. L 'ASGI prende in considerazione il DL
varato dal Governo e già in vigore; naturalmente il Parlamento vi potrà apportare delle modifiche. Sul Decreto ed in
particolare sul 'introduzione del Giudice di Pace si è già espresso criticamente il C.S.M
Il recente decreto legge 241 del settembre 2004 è stato emanato dal Governo al fine di porre rimedio alle
censure che la Corte costituzionale, nelle sentenze n. 222 e 223 del luglio 2004, aveva fatto a due "pilastri" della
legge "Bossi-Fini", vale a dire all'espulsione eseguita immediatamente prima della convalida da parte dell'Autorità
giudiziaria e all'arresto obbligatorio dello straniero che non abbia eseguito l'ordine del questore, successivo al decreto
di espulsione, di lasciare l'Italia entro 5 giorni.
Approfittando della "occasione", il Governo ha provveduto a modificare anche altri profili della legge
sull'immigrazione, innanzitutto attribuendo l'intera materia delle espulsioni al Giudice di pace. Le modifiche
introdotte dal decreto n. 241 non rispettano, tuttavia, le chiare indicazioni fornite dal Giudice delle leggi per la
tenuta costituzionale delle norme relative al trattamento dello straniero, oltre a porre notevoli e gravi dubbi in
ordine alla politica legislativa sull'immigrazione.
I - COSA HA DETTO LA CORTE COSTITUZIONALE
A * Sull'espulsione immediata e sul controllo giurisdizionale.
Con sentenza n. 222 del luglio 2004 la Corte costituzionale ha preso atto del cambiamento alla disciplina
delle espulsioni, attuato con la legge 189/2002 ("Bossi-Fini"), rilevando che se prima la modalità dell'esecuzione
immediata del rimpatrio attraverso l'accompagnamento alla frontiera era ipotesi eccezionale, dopo la riforma è
diventata modalità ordinaria.
A seguito della legge 189 l'espulsione è, infatti, disposta attraverso quattro provvedimenti, di cui due
eventuali: 1) il decreto di espulsione immediatamente esecutivo "anche se sottoposto a gravame", emesso dal Prefetto
(sempre); 2) il provvedimento di accompagnamento immediato alla frontiera, disposto dal Questore (sempre); 3) il
provvedimento di trattenimento in un CPT nel caso non fosse possibile l'immediato rimpatrio (eventuale); 4) il
provvedimento di intimazione del Questore allo straniero di lasciare l'Italia entro 5 giorni (pena il suo arresto), nel
caso non fosse possibile l'immediato rimpatrio né il trattenimento in CPT ( eventuale).
Nel sistema così delineato, l'intervento dell'Autorità giudizi aria sui provvedimenti amministrativi avvenenti
in tre fasi e tempi: verifica della legittimità del decreto espulsivo (entro 60 gg. dalla notifica), convalida del decreto di
accompagnamento alla frontiera (entro 48 ore), ed infine convalida (con altro giudice) dell'eventuale provvedimento
di trattenimento in CPT (entro 48 ore).
L'attenzione della Corte si è concentrata sulla prima convalida, quella relativa all'accompagnamento
immediato alla frontiera (sul trattenimento in CPT si era già pronunciata), censurando la previsione della Bossi-Fini
in forza della quale "il provvedimento di accompagnamento alla frontiera è eseguito prima della convalida da parte
dell'autorità giudiziaria" in quanto "immediatamente esecutivo anche se sottoposto a gravame".
Richiamando la propria precedente pronuncia n. 105 del 2001 - nella quale aveva affermato che l'espulsione
ed il trattenimento sono misure che incidono sulla libertà personale dello straniero e perciò stesso sono soggette alle
garanzie previste dall'art. 13 della Costituzione (riserva di giurisdizione) - la Corte costituzionale ha ritenuto in
contrasto con la norma costituzionale l'allontanamento coattivo dello straniero "senza che il giudice abbia potuto
pronunciarsi sul provvedimento restrittivo della sua libertà personale", in quanto vanifica "la garanzia contenuta nel
terzo comma dell'art. 13 Costo e cioè la perdita di effetti del provvedimento nel caso di diniego o di mancata
convalida ad opera dell'autorità giudiziaria entro le quarantotto ore".
Secondo la Corte, dunque, il giudice non può intervenire ad espulsione già avvenuta ma il controllo del
provvedimento di accompagnamento deve avvenire prima dell'esecuzione e deve essere effettivo, per essere
conforme a Costituzione.
La Corte, inoltre, ha anche censurato le disposizioni della "Bossi-Fini" per la violazione del "diritto di
difesa dello straniero nel suo nucleo incomprimibile" in quanto non prevedeva che egli venisse sentito dal giudice
della convalida (del provvedimento di accompagnamento), né che fosse assistito da un difensore. Lo straniero,
dunque, non può essere privato delle garanzie difensive.
B * Sul termine di allontanamento entro 5 gg. (a seguito di espulsione) e sull'arresto obbligatorio in caso di
inottemperanza.
Con altra sentenza n. 223 del luglio 2004 - la Corte costituzionale si è pronunciata anche in merito alla
previsione della Bossi-Fini dell'arresto obbligatorio dello straniero nel caso in cui, una volta disposta dal Prefetto
la sua espulsione immediata e questa non sia eseguibile per impossibilità di disporre il trattenimento in CPT, egli non
ottemperi "senza giustificato motivo" all'intimazione rivoltagli dal Questore di allontanarsi dall'Italia entro 5 gg.
L'annullamento della norma operato dalla Corte si è incentrato proprio sull'obbligatorietà dell'arresto a fronte di
una mera contravvenzione penale (tale essendo la non ottemperanza all'ordine del Questore), ipotesi non prevista, in
generale, dall'ordinamento giuridico, e l'ha ritenuta incostituzionale in quanto misura di polizia "fine a sé stessa",
non finalizzata ad alcuna esigenza processuale e senza rapporto di strumentalità con il provvedimento di espulsione.
*
Con le due sentenze sopra indicate la Corte costituzionale ha, dunque, censurato, perché non compatibile con la
salvaguardia dei diritti fondamentali, la stessa concezione politica sottesa alla legge "Bossi-Fini", che vorrebbe
affidare di fatto in via esclusiva all'autorità di pubblica sicurezza, senza contraddittorio e senza effettivo controllo da
parte dell' Autorità Giudiziaria, la possibilità di incidere sulla libertà personale dello straniero, allontanando lo se
ritenuto non meritevole di soggiornare in Italia.
II - COME E' INTERVENUTO IL GOVERNO CON IL DECRETO LEGGE 241
Con l'emanazione del decreto legge 14 settembre 2004 n. 241 - adottato al dichiarato scopo di adeguare la
disciplina delle espulsioni ai rilievi mossi dalla Corte - il Governo da un lato ha colto innanzitutto l'occasione per
sottrarre al sindacato dei giudici togati l'intera materia delle espulsioni e dall' altro ha certamente disatteso le
prescrizioni costituzionali sul diritto di difesa dello straniero.
Nell'insieme, inoltre, le nuove norme non si sottraggono a forti dubbi di incostituzionalità, in quanto, se è vero che
oggi è previsto un controllo giurisdizionale preventivo all'esecuzione dell'espulsione, è rimasta comunque intatta la
struttura complessiva del sistema espulsivo, nel quale l'allontanamento immediato è disposto in via ordinaria
dall'autorità di pubblica sicurezza, mentre il sistema di garanzie delineato dall'art. 13 Cost. riserva all'autorità
amministrativa il potere di incidere sulla libertà personale solo in via eccezionale, attribuendo, invece, in via
principale all'autorità giudiziaria detto potere (cd. riserva di giurisdizione).
Vediamo, in sintesi, quali sono le più evidenti perplessità e violazioni del decreto legge.
l. Competenza del G. di pace: è rispettata la "riserva di giurisdizione" di cui l'art. 13 Cost.?
Preliminarmente è bene ricordare che sia l'espulsione, che l'accompagnamento coattivo alla frontiera e il
trattenimento nei CPT, sono state definite dalla Corte cost. (sentenze n. 105/2001 - 170/2002 - 222 e 223/2004)
misure che incidono sulla libertà personale dello straniero, e perciò stesso assoggettate necessariamente al
controllo giurisdizionale da parte dell'autorità giudiziaria, secondo le previsioni di cui all'art. 13 Cost.
Il DL 241/2004 assegna in via esclusiva al Giudice di pace la competenza dell'intera materia delle espulsioni (decreto
prefettizio, decreto di accompagnamento, decreto di trattenimento).
Siffatta attribuzione fa sorgere notevoli dubbi innanzitutto per quanto riguarda la qualificazione del Giudice di pace
quale "autorità giudiziaria" così come prevista dagli arti. Da 101 a 110 della Costituzione, da cui derivano,
conseguentemente, i dubbi sul suo potere di accertare la legittimità dell'espulsione e delle sue modalità esecutive,
misure tutte che incidono sulla libertà personale dello straniero.
Nel definire l'ordinamento giurisdizionale, la Costituzione si è preoccupata di individuare un "nucleo forte" di
qualificazioni della magistratura - quali l'indipendenza da ogni altro potere, l'assoggettamento alla sola legge, la
nomina attraverso concorso pubblico, l'inamovibilità, ecc. - in modo tale da renderla indipendente da ogni altro
potere.
Tali caratteristiche non sono proprie del Giudice di pace, il quale, a differenza dei magistrati togati, non ha un
inquadramento organico, viene selezionato e non nominato, ha un incarico temporaneo ed è soggetto a conferma:
elementi tutti che fanno fortemente dubitare che possa essere qualificato "autorità giudiziaria" nel senso
costituzionale del termine.
Del resto, è lo stesso legislatore ordinario che, nell'estendere la competenza penale per reati minori al Giudice di
pace, ha escluso che lo stesso possa disporre della polizia giudiziaria (come previsto dall'art. 109 Cost.) e che possa
comminare pene che comportino misure limitative della libertà personale.
Ma se l'art. 13 Costo attribuisce alla sola autorità giudiziaria il potere di disporre le restrizioni alla libertà personale
(previste dalla legge), se il Giudice di pace non può essere qualificato "autorità giudiziaria", e se questi comunque
non può incidere, in generale, sulla libertà personale, è evidente che non può legittimamente essergli attribuita alcuna
competenza in materia di espulsioni, proprio perché questa afferisce alla libertà personale dello straniero.
Peraltro, anche se si ammettesse il potere del Giudice di pace di incidere sulla libertà personale dello straniero,
verificando la legittimità delle espulsioni e delle sue modalità esecutive, si attuerebbe un ingiustificato trattamento
discriminatorio a danno dello straniero, in quanto tale potere non è ammesso per il cittadino, con violazione dell'art. 3
Costo
2) Nuovo procedimento di convalida dell'accompagnamento e tratten.: Quale diritto di difesa?
La sentenza n. 222/2004 della Corte costituzionale ha affermato che la convalida, sia dell'accompagnamento coattivo
alla frontiera che del trattenimento in CPT, deve essere preventiva all'esecuzione dell'espulsione e, richiamando la
propria precedente sentenza n. 105 del 2001, ha anche ribadito che il controllo giurisdizionale deve essere non
formale e cartolare ma effettuato "nella sua accezione più piena, secondo quanto imposto dal precetto costituzionale
di cui all'art. 13 Cost.", ovverosia con verifica dei presupposti stessi. Il DL ha senz'altro previsto che la convalida sia
attuata preventivamente ma ha disatteso completamente il precetto costituzionale sopra richiamato e le garanzie di
difesa dello straniero, in quanto ha ambiguamente previsto che la convalida dell'accompagnamento avvenga "con
decreto motivato …verificata la sussistenza dei requisiti previsti dal presente articolo": ciò significa, astrattamente,
che il giudice deve verificare tutti i presupposti dell'accompagnamento (o del trattenimento), tra i quali anche
l'espulsione stessa ma in concreto essa non sarà effettivamente possibile in quanto:
- - Il DL ha semplicemente previsto la "partecipazione necessaria del difensore", senza precisare quale sia
detto difensore, se di fiducia o d'ufficio: in tale ultimo caso manca la previsione espressa e dunque
l'obbligatorietà della chiamata attraverso le liste predisposte dagli Ordini forensi, così come manca la
previsione del compenso attribuito al difensore d'ufficio;
- - non si dice che il difensore possa accedere agli atti del fascicolo (sulla base del quale il Giudice convaliderà
o meno) prima della Camera di consiglio, ciò che incide sulla effettività dell'esercizio dell'azione difensiva,
costituzionalmente garantita, che dunque appare formale;
- -quanto alla partecipazione dello straniero è prevista ma solo "se comparso": non è, dunque, obbligatoria la
sua presenza ma lasciata alla discrezione di non si sa bene chi (l'interessato? il giudice? la polizia?). In ogni
caso, l'ambiguità della formulazione esclude che possa essere nulla la convalida adottata senza la presenza
dello straniero.
Soprattutto la mancata previsione della necessaria presenza dello straniero suscita forti dubbi sulla tenuta
costituzionale del DL 241, se si considera che i rapidi tempi del giudizio dal momento della notifica (entro 48 il
decreto di accompagnamento va trasmesso al giudice, il quale convalida o meno nelle successive 48 ore), la
previsione formale ed ambigua dell'assistenza di un difensore, si sommano - nel giudizio di convalida
dell'accompagnamento alla frontiera - al fatto che il Giudice può essere diverso da quello della convalida del
trattenimento in CPT, in quanto nessuna. norma prevede che i due giudici coincidano, quantomeno sotto il profilo
territoriale.
Lo straniero, infatti, può essere oggetto di decreto di espulsione e di decreto di accompagnamento da un prefetto e da
un questore di una certa città - ed il giudice "territorialmente competente" è di quella città -, mentre può essere
trattenuto in un CPT di un'altra città, ed il giudice della convalida del trattenimento è di quella diversa città, non
essendoci nel DL chiare indicazioni di quale sia il giudice territorialmente competente per quest'ultima convalida.
Il DL, infatti, ha espressamente escluso che il Giudice del trattenimento in CPT abbia il potere di verificare in sede di
convalida - se lo straniero sia trattenuto presso il CPT "più vicino", come previsto dall'art. 14, co. 1, del TU
immigrazione, elemento che, dunque, non è più essenziale ai fini della convalida e pertanto è possibile che lo
straniero venga trattenuto in un CPT lontano dal luogo ove avviene la convalida degli altri due provvedimenti che lo
riguardano (espulsione e accompagnamento immediato alla frontiera).
In tali ipotesi - affatto rare - lo straniero non potrà mai chiedere e soprattutto ottenere di essere sentito da un giudice
territorialmente collocato lontano, con evidente violazione del suo diritto di difesa e delle chiare indicazioni fornite
dalla Corte costituzionale, che, invece, ha censurato l'art. l3-bis del TU immigrazione anche nella parte in cui "non
prevede che questi [ndr: lo straniero) debba essere ascoltato dal giudice, con l'assistenza di un difensore" (sent. n.
222/2004).
Senza l'audizione dello straniero, neppure il difensore potrà mai svolgere adeguatamente la propria azione difensiva,
non potendo conoscere tutti gli elementi che possano contrastare la legittimità del decreto di espulsione e/o
dell'accompagnamento coattivo alla frontiera.
Evidente è la violazione del diritto di difesa, costituzionalmente garantito.
E' significativo, peraltro, che le disposizioni sopra descritte - introdotte dal DL 241 - siano state estese anche al
giudizio di convalida del trattenimento, che nella precedente formulazione aveva certamente maggiori garanzie in
quanto prevedeva espressamente che il giudice sentisse l'interessato (art. 14, co. 4, ora sostituito dal DL 241), a
conferma che il Governo non intende assolutamente adeguarsi alle prescrizioni della Corte costituzionale, preferendo
assoggettarsi ad un nuovo probabile giudizio di costituzionalità, ma continuando nelle more ad espellere gli stranieri
in assenza di qualsivoglia garanzia e tutela.
3) Violazione della riserva di giurisdizione di cui all'art. 13 Costo
Il terzo, ma forse più incisivo profilo, riguarda la perpetuazione di una grave violazione del disposto costituzionale
di cui all'art. 13 Cost. nella parte in cui riserva all'autorità giudiziaria il potere di disporre misure restrittive della
libertà personale (indistintamente per cittadini o stranieri).
Già si è ricordato che la Corte costituzionale riconosce l'espulsione, l'accompagnamento coattivo alla frontiera ed
il trattenimento nei CPT come misure che incidono sulla libertà personale dello straniero, e perciò stesso
assoggettate all'ambito di applicazione di cui all'art. 13 Cost.
Detta norma costituzionale prevede che sia l'autorità giudiziaria a provvedere, in via ordinaria, all'adozione di tali
misure (comma 1), residuando in capo alla pubblica sicurezza di adottare provvedimenti provvisori ma solo "in casi
eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge".
Nel sistema espulsivo della legge Bossi-Fini si assiste ad un fenomeno totalmente opposto, in quanto
l'accompagnamento immediato alla frontiera, disposto dalla FS, è la forma ordinaria di esecuzione di tutte le
espulsioni (con pochi ed isolati casi), ciò che di per sé esclude l'ipotesi eccezionale e dunque la legittimità del
potere della pubblica sicurezza di adottare siffatti provvedimenti di limitazione della libertà personale dello
straniero.
Inoltre, le ipotesi espulsive non sono assolutamente tassative, in quanto il Prefetto ha potere discrezionale di
valutare sia quando sia a quali condizioni espellere lo straniero, anche colui che proviene da una situazione di
regolarità.
E', dunque, il sistema espulsivo in sé ad essere incostituzionale ed è su questo aspetto che il DL tace e che renderà,
pertanto, necessario l'intervento della Corte costituzionale, che completando un virtuoso percorso iniziato con la nota
sentenza n. 105 del 2001 dovrà necessariamente censurare la vigente normativa in materia di espulsioni.
Originariamente Scritto da Gargoil
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